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浅谈律师在工程造价鉴定中的作用(上)

导读----

? ????? 人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,在争议双方就工程造价无法达成一致时,一般会根据一方当事人申请,委托专业的造价咨询公司对工程造价进行鉴定。笔者认为,律师要想办好此类案件,更好地为当事人提供高质量的服务,不仅要有良好的诉讼技能,同时必须要在造价鉴定中重点把握好以下几个方面的问题。
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准确把握工程造价鉴定的概念和依据
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? ? ? 2005年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”据此,我们可以对建设工程造价鉴定的概念做如下界定:指在诉讼活动中由工程造价专业机构中的专业人员,根据委托方的要求,运用科学技术或者专门知识对诉讼中需要解决的工程造价问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这个概念的核心是, 鉴定的对象是“工程造价问题”,而不是其他的问题,这一点很重要。
? ? ?建设工程造价争议也是一种合同争议,解决合同争议必须以合同为依据,因此,工程造价鉴定的主要依据是工程承发包双方的合同。实践中,有些法院要求把在建工程作为现有财产进行财产评估以确定价值的做法是不对的,有些法院抛弃合同约定,仅依据工程所在地的建设工程造价主管部门发布的消耗量定额、取费标准、人材机价格信息等来计算工程价款的做法也是不对的。这两种计算方法计算出来的工程价款背离了当事人的真实意思,不能被采用。
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准确把握提出造价鉴定申请的时机
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? ? ? ?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。我国《民事诉讼法》第六十三条也把鉴定结论明确规定为证据的一种形式,因此,申请鉴定属于当事人举证责任的范畴。根据最高人民法院的这个规定,有些人会担心,如果不在举证时限内申请造价鉴定,就会带来不利的后果。
? ? ? ? 笔者认为,这种担心基本是没必要的,因为工程价款结算是合同双方的义务,施工方在起诉时一般也会提供合同、进度报量、变更洽商、图纸、单方编制的结算报告等证据材料,在工程价款未结算的情况下,法院也经常要依职权要求进行造价鉴定,所以实践中发生造价鉴定申请因为超过举证时限而被驳回的情况很少。
那么要不要提出造价鉴定?什么时候提出造价鉴定更合适呢?笔者认为,如果利用己方的证据材料就可以证明清楚工程造价、或者预期造价鉴定的结果对自己不利的,那么就别提出造价鉴定申请,反之就应该提出造价鉴定申请。至于提出造价鉴定申请的时机,笔者认为。如果希望诉讼尽快结束,那么就越早提出越好,如果希望诉讼越慢越好,那么越晚提出越好,当然不能晚于庭审结束的时间。
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防止“以鉴代审”可能造成的被动
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? ? ? 做过造价鉴定的律师经常会碰到这样的情况,造价鉴定报告包揽一切,案件的各个方面,都由造价鉴定报告给出了结论,包括合同是否有效、双方是否存在过错、双方责任的大小、违约是否成立、索赔是否成立,甚至连违约金、利息之类的项目都已经算好了。这就是所谓的“以鉴代审”。面对这样的鉴定结论,律师经常苦笑不得。更重要的是,鉴定报告有时候给出的结论太过早率,严重损害了当事人的利益。
? ? ? ?这里面涉及到一个问题,那就是什么内容和范围应由造价鉴定来解决,什么内容和范围应由法院或仲裁庭来解决。换一个方式说,就是司法审判权和造价鉴定权的各自行使范围怎么来划分。
? ? ? 所谓司法审判权,是指法院根据宪法赋予的权利,依照法定程序对有关法律争议进行审理,并比照法律规定对有关争议作出裁判的国家权力。司法审判权归人民法院所有,造价鉴定机构和鉴定人无权行使司法审判权和仲裁权。
? ? ? ?造价鉴定权,是指造价鉴定单位依据相关法律的授权,并根据与法院或仲裁庭签订的委托协议,所享有的对工程造价进行鉴定的权力。
? ? ? ?根据《民事诉讼法》的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定。这里,《民事诉讼法》规定了鉴定的范围为专门性问题,这实际上也是鉴定单位鉴定权的行使范围,就是解决了专门性问题。工程造价鉴定中,专门性问题就是关于工程造价中工程量计算、综合单价或要素单价的确定、取费等问题。
? ? ? ?根据以上的定义,可以很清楚地看出,凡属于工程造价中的工程量计算、综合单价或要素单价的确定、取费等专门性问题之外的事项,均属于司法审判权行使的范围,造价鉴定单位不得行使。如果发生“以鉴代审”损害当事人利益的情况,律师应当即向法院提出,要求鉴定机构停止此类越权行为。
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避免造价鉴定久拖不决
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? ? ? ?施工方在提出诉讼或仲裁是,最担心的问题之一就是怕案件久拖不决,而案件久拖不决的一个重要原因是造价鉴定久拖不决。如何缩短造价鉴定的时间,是摆在作为施工方代理律师面前的一个难题。
? ? ? 虽然目前有些法院规定了工程造价鉴定的时限,但是全国没有普遍适用的规定,而且此类规定很多也是开口的,规定了很多可以延长时间的情形,造价鉴定机构想要延长时间就可以有很多理由。由于现有法律和相关规定对工程造价鉴定所须需的时间没有很明确界定,所以实践中鉴定机构拖延时间的现象很普遍。
? ? ? ? 笔者认为,应该从以下几个方面来缩短造价鉴定所需的时间:
? ? ? ?首先,尽早提出申请。由于法院或仲裁机构委托工程造价鉴定机构一般需要通过摇号方式产生,所以从案件审理一开始我们就要提出工程造价鉴定的申请,争取法院或仲裁机构早日安排摇号等事宜,避免拖延。有某些情况下,也可以争取与对方协商确定鉴定机构,避免因摇号程序而耽误时间;
? ? ? ? 其次,提前准备好鉴定材料。办案律师应当与当事人密切配合,提前将鉴定可能需要的所有材料准备好,如图纸、合同、清单、变更洽商等,一旦确定鉴定机构,立即向其移交或向法院移交,避免发生因为分次提交鉴定资料而耽误时间。
? ? ? ?再次,经常与鉴定机构进行联系。经办律师和当事人的造价人员应时刻保持与鉴定机构的联系,随时向造价鉴定机构解释可能提出的疑问,提供必要的协助和资料,并在必要时催促鉴定机构加快鉴定工作。
? ? ? ? 最后,协调鉴定机构与法院或仲裁机构的关系。由于目前关于工程造价鉴定的程序性规定很不明确,所以经常发生法院或仲裁机构与鉴定机构联系的脱节,例如材料交到法院,法院未及时转给鉴定机构的情况,这也会影响鉴定的进程。当然,我所讲的协调,是在法律规定框架下的协调,不能影响鉴定的公正性。
(待续)
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发布时间:2016-12-15 16:37:00 阅读量:

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